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| 01专利法规:审查指南_2023:203 [2024/01/13 16:11] – [4. 优先权] caichun | 01专利法规:审查指南_2023:203 [2024/03/05 13:30] (当前版本) – 外部编辑 127.0.0.1 | ||
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| ====== 第二部分 第三章 新 颖 性 ====== | ====== 第二部分 第三章 新 颖 性 ====== | ||
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| ===== 1. 引 言 ===== | ===== 1. 引 言 ===== | ||
| - | 根据专利法第二十二条第一款的规定，授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。因此，申请专利的发明和实用新型具备新颖性是授予其专利权的必要条件之一。 | + | 根据专利法< |
| ===== 2. 新颖性的概念 ===== | ===== 2. 新颖性的概念 ===== | ||
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| ==== 2.1 现有技术 ==== | ==== 2.1 现有技术 ==== | ||
| - | 根据专利法第二十二条第五款的规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。现有技术包括在申请日 （有优先权的，指优先权日）以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。 | + | 根据专利法< |
| 现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。换句话说，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。 | 现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。换句话说，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。 | ||
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| ==== 2.2 抵触申请 ==== | ==== 2.2 抵触申请 ==== | ||
| - | 根据专利法第二十二条第二款的规定，在发明或者实用新型新颖性的判断中，由任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利局提出并且在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件或者公告的专利文件损害该申请日提出的专利申请的新颖性。为描述简便，在判断新颖性时，将这种损害新颖性的专利申请，称为抵触申请。 | + | 根据专利法< |
| 审查员在检索时应当注意，确定是否存在抵触申请，不仅要查阅在先专利或者专利申请的权利要求书，而且要查阅其说明书（包括附图），应当以其全文内容为准。 | 审查员在检索时应当注意，确定是否存在抵触申请，不仅要查阅在先专利或者专利申请的权利要求书，而且要查阅其说明书（包括附图），应当以其全文内容为准。 | ||
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| ==== 3.2 审查基准 ==== | ==== 3.2 审查基准 ==== | ||
| - | 判断发明或者实用新型有无新颖性，应当以专利法第二十二条第二款为基准。 | + | 判断发明或者实用新型有无新颖性，应当以专利法< |
| 为有助于掌握该基准，以下给出新颖性判断中几种常见的情形。 | 为有助于掌握该基准，以下给出新颖性判断中几种常见的情形。 | ||
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| ===== 4. 优先权 ===== | ===== 4. 优先权 ===== | ||
| - | 根据专利法第二十九条的规定，申请人就相同主题的发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又在中国提出申请的，依照该国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。这种优先权，称为外国优先权。 | + | 根据专利法< |
| 申请人就相同主题的发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又以该发明专利申请为基础向专利局提出发明专利申请或者实用新型专利申请的，或者又以该实用新型专利申请为基础向专利局提出实用新型专利申请或者发明专利申请的，可以享有优先权。这种优先权称为本国优先权。 | 申请人就相同主题的发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又以该发明专利申请为基础向专利局提出发明专利申请或者实用新型专利申请的，或者又以该实用新型专利申请为基础向专利局提出实用新型专利申请或者发明专利申请的，可以享有优先权。这种优先权称为本国优先权。 | ||
| - | 专利法实施细则第三十六条规定，未在专利法第二十九条规定的期限内向专利局就相同主题提出发明或者实用新型专利申请，如果申请人有正当理由的，可以在期限届满之日起2个月内请求恢复优先权。 | + | 专利法实施细则< |
| ==== 4.1 外国优先权 ==== | ==== 4.1 外国优先权 ==== | ||
| 行 202: | 行 202: | ||
| （1）申请人就相同主题的发明创造在外国第一次提出专利申请（以下简称外国首次申请）后又在中国提出专利申请（以下简称中国在后申请）。 | （1）申请人就相同主题的发明创造在外国第一次提出专利申请（以下简称外国首次申请）后又在中国提出专利申请（以下简称中国在后申请）。 | ||
| - | （2）就发明和实用新型而言，中国在后申请之日不得迟于外国首次申请之日起十二个月。根据专利法实施细则第三十六条规定恢复优先权的除外。 | + | （2）就发明和实用新型而言，中国在后申请之日不得迟于外国首次申请之日起十二个月。根据专利法实施细则< |
| （3）申请人提出首次申请的国家或者政府间组织应当是同中国签有协议或者共同参加国际条约，或者相互承认优先权原则的国家或者政府间组织。 | （3）申请人提出首次申请的国家或者政府间组织应当是同中国签有协议或者共同参加国际条约，或者相互承认优先权原则的国家或者政府间组织。 | ||
| 行 210: | 行 210: | ||
| 4.1.2 相同主题的发明创造的定义 | 4.1.2 相同主题的发明创造的定义 | ||
| - | 专利法第二十九条所述的相同主题的发明或者实用新型，是指技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期的效果相同的发明或者实用新型。但应注意这里所谓的相同，并不意味在文字记载或者叙述方式上完全一致。 | + | 专利法< |
| 审查员应该注意，对于中国在后申请权利要求中限定的技术方案，只要已记载在外国首次申请中就可享有该首次申请的优先权，而不必要求其包含在该首次申请的权利要求书中（有关优先权的核实适用本部分第八章第4. 6节的规定）。 | 审查员应该注意，对于中国在后申请权利要求中限定的技术方案，只要已记载在外国首次申请中就可享有该首次申请的优先权，而不必要求其包含在该首次申请的权利要求书中（有关优先权的核实适用本部分第八章第4. 6节的规定）。 | ||
| 行 222: | 行 222: | ||
| 4.1.4 外国多项优先权和外国部分优先权 | 4.1.4 外国多项优先权和外国部分优先权 | ||
| - | 根据专利法实施细则第三十五条第一款的规定，申请人在一件专利申请中，可以要求一项或者多项优先权；要求多项优先权的，该申请的优先权期限从最早的优先权日起计算。 | + | 根据专利法实施细则< |
| 关于外国多项优先权和外国部分优先权的规定如下。 | 关于外国多项优先权和外国部分优先权的规定如下。 | ||
| - | （1）要求多项优先权的专利申请，应当符合专利法第三十一条及专利法实施细则第三十九条关于单一性的规定。 | + | （1）要求多项优先权的专利申请，应当符合专利法< |
| （2）作为多项优先权基础的外国首次申请可以是在不同的国家或者政府间组织提出的。例如，中国在后申请中，记载了两个技术方案A和B, | （2）作为多项优先权基础的外国首次申请可以是在不同的国家或者政府间组织提出的。例如，中国在后申请中，记载了两个技术方案A和B, | ||
| 行 240: | 行 240: | ||
| （1）申请人就相同主题的发明创造在中国第一次提出专利申请（以下简称中国首次申请）后又向专利局提出专利申请（以下简称中国在后申请）； | （1）申请人就相同主题的发明创造在中国第一次提出专利申请（以下简称中国首次申请）后又向专利局提出专利申请（以下简称中国在后申请）； | ||
| - | （2）就发明和实用新型而言，中国在后申请之日不得迟于中国首次申请之日起十二个月。根据专利法实施细则第三十六条规定恢复优先权的除外。 | + | （2）就发明和实用新型而言，中国在后申请之日不得迟于中国首次申请之日起十二个月。根据专利法实施细则< |
| 就发明和实用新型而言，被要求优先权的中国在先申请的主题有下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础： | 就发明和实用新型而言，被要求优先权的中国在先申请的主题有下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础： | ||
| 行 248: | 行 248: | ||
| （2）已经被授予专利权的； | （2）已经被授予专利权的； | ||
| - | （3）属于按照专利法实施细则第四十八条规定提出的分案申请。 | + | （3）属于按照专利法实施细则< |
| 应当注意，就发明和实用新型而言，当申请人要求本国优先权时，作为本国优先权基础的中国首次申请，自中国在后申请提出之日起即被视为撤回。 | 应当注意，就发明和实用新型而言，当申请人要求本国优先权时，作为本国优先权基础的中国首次申请，自中国在后申请提出之日起即被视为撤回。 | ||
| 行 262: | 行 262: | ||
| 4.2.4 本国多项优先权和本国部分优先权 | 4.2.4 本国多项优先权和本国部分优先权 | ||
| - | 专利法实施细则第三十五条第一款的规定不仅适用于外国多项优先权，也适用于本国多项优先权。关于本国多项优先权和本国部分优先权的规定如下： | + | 专利法实施细则< |
| - | （1）要求多项优先权的专利申请，应当符合专利法第三十一条及专利法实施细则第三十九条关于单一性的规定。 | + | （1）要求多项优先权的专利申请，应当符合专利法< |
| （2）一件中国在后申请中记载了多个技术方案。例如，记载了 A、B和C三个方案，它们分别在三件中国首次申请中记载过，则该中国在后申请可以要求多项优先权，即 A、B、C 分别以其中国首次申请的申请日为优先权日。 | （2）一件中国在后申请中记载了多个技术方案。例如，记载了 A、B和C三个方案，它们分别在三件中国首次申请中记载过，则该中国在后申请可以要求多项优先权，即 A、B、C 分别以其中国首次申请的申请日为优先权日。 | ||
| 行 278: | 行 278: | ||
| ===== 5. 不丧失新颖性的宽限期 ===== | ===== 5. 不丧失新颖性的宽限期 ===== | ||
| - | 专利法第二十四条规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性： | + | 专利法< |
| （一）在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的； | （一）在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的； | ||
| 行 290: | 行 290: | ||
| 关于上述四种情形的审查适用本指南第一部分第一章第 6.3节的规定。 | 关于上述四种情形的审查适用本指南第一部分第一章第 6.3节的规定。 | ||
| - | 申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，发生专利法第二十四条规定的四种情形之一的，该申请不丧失新颖性。即这四种情形不构成影响该申请的现有技术。所说的六个月期限，称为宽限期，或者称为优惠期。 | + | 申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，发生专利法< |
| 宽限期和优先权的效力是不同的。宽限期仅仅是把申请人 （包括发明人）的某些公开，或者他人从申请人或者发明人那里以合法手段或者不合法手段得来的发明创造的某些公开，认为是不损害该专利申请新颖性和创造性的公开。实际上，发明创造公开以后已经成为现有技术，只是这种公开在一定期限内对申请人的专利申请来说不视为影响其新颖性和创造性的现有技术，并不是把发明创造的公开日看作是专利申请的申请日。所以，从公开之日至提出申请的期间，如果他人独立地作出了同样的发明创造，而且在申请人提出专利申请以前提出了专利申请，那么根据先申请原则，申请人就不能取得专利权。当然，由于申请人（包括发明人）的公开，使该发明创造成为现有技术，故他人的申请没有新颖性，也不能取得专利权。 | 宽限期和优先权的效力是不同的。宽限期仅仅是把申请人 （包括发明人）的某些公开，或者他人从申请人或者发明人那里以合法手段或者不合法手段得来的发明创造的某些公开，认为是不损害该专利申请新颖性和创造性的公开。实际上，发明创造公开以后已经成为现有技术，只是这种公开在一定期限内对申请人的专利申请来说不视为影响其新颖性和创造性的现有技术，并不是把发明创造的公开日看作是专利申请的申请日。所以，从公开之日至提出申请的期间，如果他人独立地作出了同样的发明创造，而且在申请人提出专利申请以前提出了专利申请，那么根据先申请原则，申请人就不能取得专利权。当然，由于申请人（包括发明人）的公开，使该发明创造成为现有技术，故他人的申请没有新颖性，也不能取得专利权。 | ||
| - | 发生专利法第二十四条规定的任何一种情形之日起六个月内，申请人提出申请之前，发明创造再次被公开的，只要该公开不属于上述四种情形，则该申请将由于此再次公开而丧失新颖性。再次公开属于上述四种情形的，该申请不会因此而丧失新颖性，但是，宽限期自发明创造的第一次公开之日起计算。在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的发明创造，他人得知后将其再次公开的，视为专利法第二十四条第（一）项所述情形。他人未经申请人同意泄露发明创造的内容，第三人得知该方式公开的发明创造后将其再次公开的，视为专利法第二十四条第（四）项所述情形。 | + | 发生专利法< |
| - | 专利申请有专利法第二十四条第（二）项或者第（三）项 所述情形，申请人未按照专利法实施细则第三十三条第三款的规定提出声明和提交证明文件的（参见本指南第一部分第一章第6.3节），其申请不能享受专利法第二十四条规定的新颖性宽限期。 | + | 专利申请有专利法< |
| - | 专利申请有专利法第二十四条第（一）项或者第（四）项 所述情形，申请人在收到专利局的通知书后才得知的，应当在该通知书指定的答复期限内，提出不丧失新颖性宽限期的答复意见并附具证明文件。专利局在必要时也可以要求申请人提交证明文件，证实其发生所述情形的日期及实质内容。 | + | 专利申请有专利法< |
| - | 申请人未按照专利法实施细则第三十三条第四款的规定在指定的期限内提交证明文件的，其申请不能享受专利法第二十四条规定的新颖性宽限期。 | + | 申请人未按照专利法实施细则< |
| - | 对专利法第二十四条的适用发生争议时，主张该规定效力的一方有责任举证或者作出使人信服的说明。 | + | 对专利法< |
| ===== 6. 对同样的发明创造的处理 ===== | ===== 6. 对同样的发明创造的处理 ===== | ||
| - | 专利法第九条规定，同样的发明创造只能授予一项专利权。两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。 | + | 专利法< |
| 上述条款规定了不能重复授予专利权的原则。禁止对同样的发明创造授予多项专利权，是为了防止权利之间存在冲突。 | 上述条款规定了不能重复授予专利权的原则。禁止对同样的发明创造授予多项专利权，是为了防止权利之间存在冲突。 | ||
| - | 对于发明或者实用新型，专利法第九条或者专利法实施细则第四十七条中所述的“同样的发明创造”是指两件或者两件以上申请（或者专利）中存在的保护范围相同的权利要求。 | + | 对于发明或者实用新型，专利法< |
| - | 在先申请构成抵触申请或已公开构成现有技术的，应根据专利法第二十二条第二、三款，而不是根据专利法第九条对在后专利申请（或者专利）进行审查。 | + | 在先申请构成抵触申请或已公开构成现有技术的，应根据专利法< |
| ==== 6.1 判断原则 ==== | ==== 6.1 判断原则 ==== | ||
| - | 专利法第六十四条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。为了避免重复授权，在判断是否为同样的发明创造时，应当将两件发明或者实用新型专利申请或者专利的权利要求书的内容进行比较，而不是将权利要求书与专利申请或者专利文件的全部内容进行比较。 | + | 专利法< |
| 判断时，如果一件专利申请或者专利的一项权利要求与另一件专利申请或者专利的某一项权利要求保护范围相同，应当认为它们是同样的发明创造。 | 判断时，如果一件专利申请或者专利的一项权利要求与另一件专利申请或者专利的某一项权利要求保护范围相同，应当认为它们是同样的发明创造。 | ||
| 行 328: | 行 328: | ||
| 6.2.1.1 申请人相同 | 6.2.1.1 申请人相同 | ||
| - | 在审查过程中，对于同一申请人同日（指申请日，有优先权的指优先权日）就同样的发明创造提出两件专利申请，并且这两件申请符合授予专利权的其他条件的，应当就这两件申请分别通知申请人进行选择或者修改。申请人期满不答复的，相应的申请被视为撤回。经申请人陈述意见或者进行修改后仍不符合专利法第九条第一款规定的，两件申请均予以驳回。 | + | 在审查过程中，对于同一申请人同日（指申请日，有优先权的指优先权日）就同样的发明创造提出两件专利申请，并且这两件申请符合授予专利权的其他条件的，应当就这两件申请分别通知申请人进行选择或者修改。申请人期满不答复的，相应的申请被视为撤回。经申请人陈述意见或者进行修改后仍不符合专利法< |
| 6.2.1.2 申请人不同 | 6.2.1.2 申请人不同 | ||
| - | 在审查过程中，对于不同的申请人同日（指申请日，有优先权的指优先权日）就同样的发明创造分别提出专利申请，并且这两件申请符合授予专利权的其他条件的，应当根据专利法实施细则第四十七条第一款的规定，通知申请人自行协商确定申请人。申请人期满不答复的，其申请被视为撤回；协商不成，或者经申请人陈述意见或者进行修改后仍不符合专利法第九条第一款规定的，两件申请均予以驳回。 | + | 在审查过程中，对于不同的申请人同日（指申请日，有优先权的指优先权日）就同样的发明创造分别提出专利申请，并且这两件申请符合授予专利权的其他条件的，应当根据专利法实施细则< |
| 6.2.2 对一件专利申请和一项专利权的处理 | 6.2.2 对一件专利申请和一项专利权的处理 | ||
| - | 在对一件专利申请进行审查的过程中，对于同一申请人同日（指申请日，有优先权的指优先权日）就同样的发明创造提出的另一件专利申请已经被授予专利权，并且尚未授权的专利申请符合授予专利权的其他条件的，应当通知申请人进行修改。申请人期满不答复的，其申请被视为撤回。经申请人陈述意见或者进行修改后仍不符合专利法第九条第一款规定的，应当驳回其专利申请。 | + | 在对一件专利申请进行审查的过程中，对于同一申请人同日（指申请日，有优先权的指优先权日）就同样的发明创造提出的另一件专利申请已经被授予专利权，并且尚未授权的专利申请符合授予专利权的其他条件的，应当通知申请人进行修改。申请人期满不答复的，其申请被视为撤回。经申请人陈述意见或者进行修改后仍不符合专利法< |
| 但是，对于同一申请人同日（仅指申请日）对同样的发明创造既申请实用新型又申请发明专利的，在先获得的实用新型专利权尚未终止，并且申请人在申请时分别作出说明的，除通过修改发明专利申请外，还可以通过放弃实用新型专利权避免重复授权。因此，在对上述发明专利申请进行审查的过程中，如果该发明专利申请符合授予专利权的其他条件，应当通知申请人进行选择或者修改，申请人选择放弃已经授予的实用新型专利权的，应当在答复审查意见通知书时附交放弃实用新型专利权的书面声明。此时，对那件符合授权条件、尚未授权的发明专利申请，应当发出授权通知书，并将放弃上述实用新型专利权的书面声明转至有关审查部门，由专利局予以登记和公告，公告上注明上述实用新型专利权自公告授予发明专利权之日起终止。 | 但是，对于同一申请人同日（仅指申请日）对同样的发明创造既申请实用新型又申请发明专利的，在先获得的实用新型专利权尚未终止，并且申请人在申请时分别作出说明的，除通过修改发明专利申请外，还可以通过放弃实用新型专利权避免重复授权。因此，在对上述发明专利申请进行审查的过程中，如果该发明专利申请符合授予专利权的其他条件，应当通知申请人进行选择或者修改，申请人选择放弃已经授予的实用新型专利权的，应当在答复审查意见通知书时附交放弃实用新型专利权的书面声明。此时，对那件符合授权条件、尚未授权的发明专利申请，应当发出授权通知书，并将放弃上述实用新型专利权的书面声明转至有关审查部门，由专利局予以登记和公告，公告上注明上述实用新型专利权自公告授予发明专利权之日起终止。 | ||